通过开源做公益,该如何分配价值?

来源: OSCHINA
编辑: 一君_
2020-11-02

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现在的一些开源行动,在中国可以真正称得上是法律认定的公益事业了。

民政部社会组织管理局专家咨询委员会委员何国科几个月前开始参与中国首个技术相关基金会——开放原子开源基金会的建设。在近日的一场公开分享中,他从一个慈善领域法律人士的视角,做了相关介绍。

何国科认为,开放原子开源基金会的成立对于我国公益事业的意义也非常大。在开源基金会成立之前,我国的基金会大多都是开展“扶贫济困”相关工作,整体处于公益 1.0 时代,即主要帮助山区的孩子、弱势群体、留守儿童,帮助妇女维权等等。但实际上国家法律对于基金会的定位远远不止于“扶贫济困”,也包括推动教育、科学、文化、卫生、体育事业发展。

“所以一种更新型的,更开放的基金会的成立,对推动中国慈善事业是非常有价值的。”何国科认为,在公益领域,最大的价值就体现在观念的改变。开放原子开源基金会宗旨目标是推动科学领域的相关公益事业的发展,作为一个新的案例,其本身的成立就是很有价值的事情。

而对于开源领域,这也相当于开源项目可以有途径、真正作为法律认定的公益事业发展了。

重新认识基金会

当“开源”与“公益”这两个词联系在一起,并且通过“基金会”的实体实现时,开发者和企业可能会提出一些普遍的疑问。

如果决定把开源项目当做是给全社会的贡献,那么开发过程中,企业和个人付出的所有成本是否可以有相应的抵消或是回报?基金会在其中扮演了什么样的角色?如何保证开源项目的价值能通过基金会贡献给全社会?诸如此类。可能在实际发展中,还会出现许多问题。

这些问题,在何国科的分享中都有涉及。近日“有你有我开源节”上,何国科做了《开源项目捐赠法律适用探析——基金会运作开源项目的法律优势》主题分享。

何国科指出,在探讨运营、捐赠等问题前,可以先重新认识基金会,了解区别于公司的基金会在整个开源项目中有什么独特的能力。

重新认识基金会可从两个层面来看,第一个层面包括两个属性:法律属性、财产属性。

法律属性方面,2017 年的民法总则与今年 5 月份的民法典中有规定。在此之前,基金会实际上没有明确的法律层面的定义。

中华人民共和国民法典

第八十七条 为公益目的或者其他非营利目的成立,向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。非营利法人包括事业单位、基金会、社会团体、社会服务机构等。

何国科标注了一个词:不分配所取得利润,“基金会是一个平台方、管理方,目的不是为了赚钱,但是它可以赚钱。”

分配利润的前提是有利润。基金会可以有利润,其来源就包括捐赠、投资、保值增值等。但基金会所取得的利润必须全部用于基金会平台的建设,而不是给基金会背后的发起人、员工、理事会成员分配。底线就是不得分配,也以此底线来保障其非营利性。

“这是我们 2020 年,基金会的法律属性有了一个非常明确的定性,就是它的非营利性。”何国科说道,“如果开源平台是属于个别公司,那么平台上的所有开发者都是在为公司打工。如果基金会是属于公共的、是非营利组织,那么它不属于私营产品,这就是它的法律属性。”

财产属性方面,基金会有场地、资金、人员以及收入,那么,所有的这些财产和资源到底属于谁?

答案是社会公共财产。

中华人民共和国公益事业捐赠法

第七条 公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产,受国家法律保护,任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。

何国科解释,基金会的财产具有公共属性。基金会的资源、内部治理、基本框架孕育都来源于社会公共财产。以基金会理事为例,理事可能是一定数目的公司指派到基金会的。但是,从法律上说,理事只能代表公众,即便是由公司指派,理事也不会是公司的代言人,而是代表公众来管理基金会的代表。之后,理事会的内部治理,如换届、辞退等等则是理事会进行决策,以保障社会公共财产属性。

认识基金会的第二个层面是,以“社会组织”的范畴来看。

中央对社会组织作用的认定

——2016年8月21日中办,国办关于改革社会组织管理制度,促进社会组织健康有序发展的意见

“社会组织在促进经济发展,繁荣社会事业,创新社会治理,扩大对外交往发挥了积极作用”“引导社会组织有序开展对外交流,参加非政府间国际组织,参与国际标准和规则制定”

“这也就是说,开源基金会既然放眼全球,就一定要有雄心。”何国科认为,当国际上提起中国的非政府组织,就想到开放原子开源基金会,那么这才是真正成熟非常重要的标志。而基金会本身的属性也为整个目标的实现提供可能。

首先,有政策依据。基金会在运营开源产品时,相较其他商业主体,有非政务性,公共属性,公益属性等,可以更好地做共建共享共创的工作。

第二,由于基金会的非营利性和公共属性,可以享有特殊的优惠政策。如基金会的收入可以免税,同时基金会还可享受一些土地、金融、财政等税务优惠。

第三,为了支持公益事业的发展,法律同时赋予了支持公益事业捐赠的企业和人享受企业税扣除的优惠。比如,企业把开源项目捐赠给基金会,可以享受年度利润的 12% 的税务抵扣,个人捐赠可以享受 30% 的个人纳税所得抵扣。

第四,由于基金会的非营利性要求,在内部治理上就有特别高的民主要求,可提高民主议事的能力。如基金会理事虽由不同公司指派,而不同公司虽然投入大小也不同,但理事的议事能力都相同,不会像公司议事一样,存在类似“同股不同权”的情况。

关于对基金会的认识,何国科还提到,所有的法律政策,都没有禁止开源项目的发展、盈利能力。所有的限制都是对基金会的平台本身,而不会去限制参与的企业和个人。

开源项目捐赠问题探讨

何国科透露,在他今年参与基金会事务的过程中,有许多人提出问题,如果把代码捐献给基金会,怎么开源?怎么计算捐赠价值?

之所以会出现这些问题,是因为当前公益法律政策基本上解决的是货币、实物捐赠,解决作价、开票、收入、抵税等一系列问题,“开源项目”的捐赠,在实操中如何处理和解决有待讨论。

首先在法律政策方面已经有了一些新的探索和思考。2016 年,慈善法中对捐赠财产的范畴,加入了知识产权。

中华人民共和国慈善法

第三十六条 捐赠人捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。

“既然慈善法加入了知识产权,那么在开源项目捐赠问题上,就有了探索的空间。”何国科说,再来看广东今年疫情期间,也提到丰富慈善捐赠的形式:

广东省推动慈善事业高质量发展若干措施  

(七)丰富捐赠形式

推动慈善捐赠由捐钱捐物向捐技术、技能、股权、证券、知识产权、服务、保险等形式拓展。发展互联网公益慈善,创新网络众筹、运动众筹、手机捐赠等新型募捐方式。

虽然已经有了一定的法律政策基础,但具体问题还没答案,何国科总结了三个问题,并分别给出自己的看法:

  1. 开源项目捐赠法律上如何定价?
  1. 基金会接受“开源项目”捐赠后如何认定支出?
  1. 法律滞后性和公益创新发展的平衡

首先对于捐赠,何国科认为开源项目的捐赠是应当、可以作价的,问题在于如何找到一个公允的方式?以往公众捐一百块钱、捐一台手机,价值非常容易判断,但现在如果要捐一行代码,捐一个数据,该如何确定价值?

此外,捐赠项目的作价还会影响基金会内部的监管。基金会内部监管包括一项每年要支出所得利润 8% 的公益支出。如果基金会每年接受大量开源项目的捐赠,那么项目的价值几何?基金会什么样的行为代表已经使用了这个价值?这是法律方面会存在的问题。对于问题的解决,何国科表示还需要业界探讨出合适的政策,然后向主管部门提交,最终有可能实现合适的捐赠定价规则。

对于第二个问题,何国科认为,只要基金会接受捐赠之后将其开源出去,就是把捐赠所得供应支出出去了。

对于第三个问题,以往政策是围绕“扶贫济困”的公益事业发展,推动科学领域发展的时候,缺乏一些相应的法律规制,但对于开放原子开源基金会来说,有路径、渠道等去找到合适的发展道路。

最后,何国科说道:“只要基金会探讨出如何作价、如何支出的问题,给出专业的意见和理由,便可对行业树立标准、规则。而且我认为这也是基金会应该去做的事情。”

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